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谈历史建筑保护地方立法的法律问题

 论文栏目:历史建筑论文     更新时间:2019/8/3 10:43:14   

摘要相信杂志:当前历史建筑保护地方立法虽然不少,却存在立法消极、地方特色缺失、上位法重复、私有历史建筑保护限制物权、公众参与不足等问题。对此,立法学应紧密联系相关部门法学,明确在保护中合理利用的基本思路,根据当地需求制定立法计划,依托当地传统挖缺立法特色,立足可操作性正视立法重复,尊重私有建筑上合法物权,积极引导公众参与激发主人翁意识。

关键词:历史建筑;地方立法;立法重复;物权保障

历史建筑作为弘扬中国传统文化的主要载体,是凝固区域文明的鲜活名片,是衡量国家大力倡导“历史文化名城保护”的重要指标。2015年3月15日修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)将市一级的立法权从原来49个较大的市扩展到全部的282个设区的市,并明确列举出“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”这三个方面的地方立法事项。历史建筑作为“历史文化保护”的核心内容,在“历史文化名城”保护机制推行的契机下,迎来地方立法实践的高潮。同时,现代化城市经济建设的需求,迫使越来越多尚未来得及列入文物保护单位范畴的“历史建筑”被大肆拆建。国家层面立法对历史建筑保护的单薄,地方特色文化传承的重要意义,决定历史建筑越来越成为地方立法规划的重头戏,究有研究之必要与现实之价值。

一、当前我国历史建筑保护地方立法的特点

近年来以“历史文化名城”申报为契机,中央及各地对历史建筑保护的措施和法规建设不断加强。历史建筑有广义和狭义之分,前者指依照国家或各地制定标准具有历史文化艺术价值的一切建(构)筑物,包括被认定为“文物保护单位”的建(构)筑物,和尚未公布为文物保护单位,也未登记为不可移动文物的建(构)筑物。后者仅指具有历史文化艺术价值的,除认定为“文物保护单位”之外的建(构)筑物。从广义的历史建筑角度来看,《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)将认定为文物保护单位的历史建(构)筑物列为保护对象,《历史文化名城名镇名村保护条例》则对尚未公布为文物保护单位,也未登记为不可移动文物的建(构)筑物作出予以保护的规定,从而确立了我国由文物保护单位、历史建筑共同组成的建筑遗产保护法定类型。形成了以《文物保护法》为基础,《历史文化名城名镇名村保护条例》为重要延伸,辅之以地方立法保障的历史建筑保护体系。

据统计,截至2017年12月,全国共有27个省、自治区、直辖市的地方政府及有关部门制定了关于历史建筑保护的地方性法规规章。目前现行有效的地方性法律规章共95部,其中地方性法规51部,地方性政府规章44部。此外,还有敦煌、龙岩、湛江等5部相关条例处于征求意见稿阶段。

相信杂志 1994年《云南丽江历史文化名城保护管理条例》可以说是国内制定的最早一部关于历史文化名城保护的地方性法规,该条例主要以丽江古城整体为保护对象,其中也涉及到古城中建(构)筑物保护管理的内容。此后,各地方人大、政府因地制宜,积极探索,陆续制定相关的地方性法规、规章,为当地历史建筑的保护提供法律支撑。从图1的年度分布图中可以看出,期间出现了两个高潮。一是2008年《历史文化名城名镇名村保护条例》的出台,随着“历史建筑”概念的提出,直接推动了历史建筑文化遗产保护地方立法的进程;另一个则是2015年3月《立法法》修改后,设区的市取得立法权,纷纷对省市法律、规章进行扩充与完善,包括常州、惠州、佛山、宁波、扬州、潮州、苏州、湘潭、岳阳、云南巍山彝族回族自治县10部地方性法规接连颁行,此外,龙岩、敦煌、湛江等地征求意见稿纷纷出台,标志着历史建筑地方立法保护进入到新阶段。从表1统计可知,历史建筑地方性法规主要分布于华东、华南、西南地区;东北、西北地区地方立法数量相对较少。而地方性法规与地方政府规章的数量在不同地区各有侧重,目前看来,总数大致相当。

从法规内容来看,我国现有历史建筑保护相关地方性法规主要可分为三个类型,包括历史文化名城保护立法例55部、历史文化街区和历史建筑保护立法例30部、专项的历史建筑保护立法例10部,可总结为以下表征:

相信杂志 其一,将历史建筑保护涵盖在历史文化名城保护立法的类型最为丰富。如常州、惠州、宁波、哈尔滨、海口、岳阳、潮州、苏州等地,该类型制定主体一般依托所在市区“国家级历史文化名城”的称号。因“历史建筑集中成片”是“国家历史文化名城”的重要申报条件,故历史文化名城保护立法例往往将历史建筑、传统文物、文化街区视为整体给予保护,指导意义强,但未能根据历史建筑的特征对症下药,可操作性显然不够。

相信杂志 其二,将历史建筑与历史文化街区保护置于一部立法中的类型不在少数。如佛山、南宁、武汉、长春、齐齐哈尔、上海、湘潭等地。该类型立法所在的市区一般具有一定规模的历史风貌区,体现了单体历史建筑与文化街区整体风貌协调保护的立法用意,既强调历史建筑的实际保护,也兼顾了历史文化遗产保护的整体性原则。

其三,专项的历史建筑保护立法例则尤为注重建筑遗产在历史文化传承中的独特价值,这一立法例最早可追溯到2000年《厦门市鼓浪屿历史风貌建筑保护条例》可以说是最早制定的单独以“历史建筑保护”命名的地方性法规。此后,天津、郑州、东莞、平湖、成都、青岛、扬州、大理等地沿用,对历史建筑保护管理的规定具体细化,涵盖历史建筑认定、保护、合理利用、管理等章节,内容全面,针对性强。

二、历史建筑保护地方立法中存在的问题

相信杂志 (一)部分历史文化名城的立法保护仍有欠缺

相信杂志 结合上文表1的统计数据,从宏观上立法例的分布数量来看,历史建筑保护地方立法主要分布在华东、华南、西南地区,尤以广东省和江苏省的立法数量为多,东北、西北地区相对较少,存在区域发展不均衡的现象。究其缘由,区位差异的客观事实是一大因素,东北地区相比于河南、陕西、江浙等地文化积淀较晚,在东北地区仅沈阳、吉林、集安、长春、哈尔滨、齐齐哈尔六市列入国家历史文化名城,其中沈阳、长春、哈尔滨、齐齐哈尔制定了相应的法规规章,从这一角度看,历史建筑保护立法的欠缺受制于区域文化资源的多寡,因而具有历史建筑保护地方立法必要性的强弱之别。然而,文化保护理念对历史建筑保护地方立法也有着至关重要影响。以西北地区为例,入选“国家历史文化名城”的县市共16个,数量远超东北(6个),且相较西南地区历史文化名城数量(20个)相差无几,但历史建筑保护的立法例却少了9.4%之多。西北地区作为中华文明的重要发祥地之一,坐拥丝绸之路要道,民族特色丰富,历史悠久,拥有大量的文明遗产。但经济欠发达、文化发展相对落后,文化保护理念较为薄弱,仅新疆、西安、榆林三地出台了相关的地方性法规规章,诸多历史建筑资源丰富的地区尚未出台立法保护。此外,华北地区入选“国家历史文化名城”的县市有14个,但市一级的地方立法仅5部,且局限于地方政府规章,法律位阶较低,保护力度远远不够。历史文化保护地方立法愈是缺失,文化保护理念的提高也难上加难,加上国家层面也未有对历史建筑的法律(狭义)保护,更不能引起当地政府的重视,从而陷入恶性循环的怪圈,导致文化传承的脱节。

相信杂志 (二)地方历史文化特色有待加强

相信杂志 地方特色是地方立法的必然要求,也是我国建筑文化遗产渊源各异的应有之义。而在历史建筑相关地方立法例的比较中,笔者发现多地立法未立足于当地实际情况,超过合理借鉴范围的条文重复屡见不鲜,欠缺当地历史文化特色的考量,“千城一法”。在地方立法活动中,常用的方法是参照其他地区既有立法内容进行拼凑,虽不难看出力求创新的努力尝试,意图做到与其他立法不尽相同,但此类移花接木式的“特色”往往欲盖弥彰,并非历史建筑保护地方立法真正的地方历史文化特色。以“历史建筑的认定”这一内容为例,不少地区制定的地方性法规均是在住建部《历史文化街区划定和历史建筑确定工作方案》基础上相互借鉴,甚至,内容直接照搬上位法律文件中的条款内容,形式上套用章节结构,仅仅将条款中涉及地域特征和监管执法部门的条款“地方化”和具体化。[1]这样的认定标准固然无误,兜底范围最广,然而,却加大了法律适用中历史建筑认定的难度。相较而言,《天津市历史风貌建筑保护条例》在对历史建筑的认定标准上,立足本市历史政治背景,如“具有异国建筑风格特点”“在革命发展史上具有特殊纪念意义”“在产业发展史上具有代表性的作坊、商铺、厂房和仓库”等,既反映出天津市“万国建筑博览会”的特色,也体现了立法的专业性和科学性。

(三)立法逻辑不清,重复上位法

在上述历史建筑保护相关地方立法例的比对中,可以发现各项法规核心内容基本一致,均涉及历史建筑的认定、保护、管理、利用及法律责任,但各地立法体例安排不一致,尤其是对保护、利用、管理三者的逻辑处理大相径庭。既有将历史建筑的保护与利用并列为一章(如天津、青岛、平湖),有历史建筑的保护涵盖管理内容的(如黑龙江、厦门),也有历史建筑的利用涵盖管理内容的(如佛山),亦有历史建筑的保护同时涵盖利用与管理内容的(如东莞)。这些或是基于各地不同的立法需求,侧重点考量自然相异。但从立法技术上看,很多立法例对“保护”“利用”和“管理”章节下的内容安排没有统一的划分标准,在一部条例中,同一项立法内容既在“保护”章节中体现,也在“管理”中涉及,立法逻辑难以自洽。如保护责任人对历史建筑的维护修缮义务,是属于“保护”或“管理”的范畴,仁者见仁智者见智,但区分的标准不能模糊,若凭借立法者的个人或集体直觉放置内容,难以经得起推敲,立法严谨度显然不够。

相信杂志 (四)私有历史建筑保护公益私益冲突明显

私有历史建筑的保护责任人受限于时间、资金等原因,往往不愿以“历史文化保护的标准”承担建(构)筑物的维护修缮职责,难以接受自家建(构)筑物在法律上规定的处分限制,或者压根无力进行保护管理。私有历史建筑由产权人享有物权,但其文化价值承载着公共利益的属性。一方面私有历史建筑的业主希望物尽其用,实现物权利益的最大化;另一方面,公共管理部门基于公共利益限制私有物权的行使,竭力避免历史建筑在利用的过程中遭到毁损,以保留历史建筑原生态风貌。可见,私有历史建筑集成着私法与公法的法律关系,存在公私主体的价值冲突。就目前各地关于历史建筑保护相关立法例来看,并未找到协调二者冲突的良法,而普遍以保护历史文化的公共利益为主要考量,重义务,轻权利,限制多,补偿少。以《HLJ历史文化建筑保护条例》为例,对于认定的非国有历史建筑,规定“所有权人是保护责任人;所有权人下落不明或者房屋权属不清的,使用人是保护责任人”,作为保护责任人的业主方应当“按照保护规划、保护图则和分级分类保护要求使用历史建筑”且“负责历史文化建筑的维护和修缮”。当“历史文化建筑有损毁危险”,只有在“保护责任人不具备维护和修缮能力的”情形下,“城市、县人民政府应当视情况给予资助或者组织实施抢险加固工程”。这意味着将历史建筑上的公共义务施加给私人业主,且业主的“特别牺牲”并不能得到应有补偿。权利与义务不对等无疑导致历史建筑业主保护积极性不高,有相当一部分业主甚至不希望自己的不动产被认定为历史建筑,纳入政府的管理体系之中,也大大削弱了历史建筑保护法律的适用性,相关规定往往被架空,立法目的难以实现。

(五)公众参与制度供给不足

相信杂志 历史建筑保护工作与当地人民群众生产生活息息相关,与此相应,历史建筑保护的地方立法从立法调研、制度设计都需要将群众意志纳入考量范围。尤其随着近年来人民物质生活水平的大幅提高,公众对法的制定和运行都有了更高的参与需求和关注热情,公众参与立法的程度影响着历史建筑保护工作的执行力。但据笔者了解到的部分地区历史建筑保护地方立法起草工作而言,尽管目前政府对提高民主立法的意识已经有了很大的改善,但限于人力物力成本,前期立法调研程度不深,民众调查问卷的样本分析不够,立法信息公开程度远远不足,对公众参与结果的采纳和反馈机制也少有落实。更值得注意的是,公众参与历史建筑保护地方立法往往只反映在一次性的立法环节,在各地立法例的研读中,鲜有对立法适用过程中公众参与历史建筑保护管理长效机制的设计,而事实上,公众参与制度供给的连续性对实现历史建筑的可持续性保护尤为必要。

三、历史建筑保护地方立法的因应之策

相信杂志 历史建筑保护地方立法的功能性体现在三个方面:一是实施性,细化补充《历史文化名城名镇名村保护条例》,提升可操作性;二是地方性,自主解决本地历史建筑文化遗产保护管理的问题;三是先行性,在国家尚未进行历史建筑保护狭义立法的情况下,先行先试,为国家立法提供经验。[2]历史建筑保护地方立法在现有法律框架内,对历史建筑的保护管理工作发挥不可替代的作用,但基于上述存在的问题,提出以下应对之策:

(一)根据上位法,明确立法逻辑

相信杂志 在今后历史建筑保护地方立法的改进过程中,应关注当前历史建筑保护的实际情况,提高历史建筑保护地方立法技术,完善历史建筑保护地方立法内容。其一,在篇章结构的安排上,历史建筑的“保护”“利用”“管理”三者作为历史建筑地方立法的主体内容,应当分清侧重,厘清逻辑。“保护”关注历史建筑承载的文化价值,“利用”侧重于历史建筑为社会带来经济效益的作为,利用与保护的关系紧密,故在“保护优先”的前提下,对历史建筑的科学合理利用是值得提倡的。而从“保护”和“管理”的关系上看,前者为命令性规定,后者多为禁止性规定;前者重在延长建筑生命,后者则为防止人为破坏;前者是对政府行为的规定,后者侧重于保护责任人的义务,二者差异明显,且管理涉及历史建筑的出租、转让、修缮、维护、装修装饰等多方面的内容,对政府、历史建筑产权人、使用权人甚至利害关系人有诸多规制,将管理置于保护一章存在内容逻辑混乱的弊端。因此,在各地今后的相关立法中,应在界定标准的基础上,清晰划分条款内容设置篇章体例。其二,详细划定历史建筑保护地方立法中的法律责任,明确立法原意,坚持科学性与创新性相结合,在不违背上位法的前提下,创新清单式的历史建筑地方立法追究模式,细化到具体责任部门、具体追责的方式等,规避以往类似“追究相关责任人的法律责任”的笼统表述。其三,注重立法语言的准确与精炼,避免歧义。

相信杂志 (二)立足当地实际,反映地方特色

相信杂志 地方特色是地方立法存在的价值所在,没有特色的地方立法犹如没有灵魂的躯壳。[3]历史建筑保护地方立法尤为甚之,各地不同存量的历史建筑资源,风格迥异的建筑形态,保护现状的差距,公众保护理念的强弱,种种因素都直接影响了历史建筑保护立法原则、目的和条款内容。因此,立足历史文化保护的地方特色首先要根据本地经济、政治、法制、文化、风俗、民情,深入开展调研,广泛听取民意,精准立法,避免历史建筑保护地方立法的趋同性;其次,坚持“问题导向立法”的内在要求,找准历史建筑保护管理工作中面临的现实困境,把制定地方性法规文件同解决地方实际问题相结合,增强立法可操作性。习近平总书记指出“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管不管用、能不能解决实际问题”。地方特色是保障历史建筑地方立法行之有效的关键环节,也是衡量历史建筑地方立法好坏的重要标尺。

(三)尊重私权,平衡公私利益

在历史建筑保护地方立法中,既要遵循立法目的,致力于保护与管理本市历史建筑,积极弘扬优秀传统文化,也须严格遵照《物权法》的规定,力求从具体制度设计上,加强对历史建筑产权人的私权保障,贯彻现代法治建设“规范公权、保障私权”的基本精神。在公益与私益平衡机制的构建中,有以下建议:其一,历史建筑的认定应当允许利害关系人提出异议,如可在历史建筑建议名单确定公布前,给予利害关系人要求听证的权利,有效保障利害关系人的合法权益。其二,鼓励在保护基础上合理利用,拓宽单位和个人历史建筑利用形式的多元化,开展与保护目的相适应的文化创意、休闲旅游、文化体验等活动,使私有历史建筑产权人从保护的义务履行中享受合理利用带来的福利。其三,设立激励机制促进私有建筑产权人的保护积极性,如给予税收优惠,减免当地旅游景点门票等福利,协调产权人的权利和义务。其四,建立健全历史建筑保护管理工作相应的程序保障制度,实现公共主体与私有产权人利益的协调与平衡。

(四)积极引导公众参与立法与法律实施

历史建筑的不可移动性决定它必须矗立在市井生活中,其不可复制性决定它无法承受公众有意或无意的任何损坏。在历史建筑保护工作中,特别是私有历史建筑的保护,更是与产权人切身利益紧密相关。因此强化公众参与历史建筑保护地方立法十分重要。一方面,在立法阶段,作为地方立法机关首先应当注重民声的反映,及时转变立法观念,由“威权立法”到“平权立法”;其次完善信息公开方式,拓宽公众参与方式的多元化,如网络参与渠道,提高公众参与的意识;再者,建立信息处理平台,对公众提出的意见、反映的问题及时吸收处理,反馈回应,避免流于表面,强化公众参与的效果。[4]另一方面,在历史建筑保护立法的适用中,增设相应的条款内容,使公众参与成为历史建筑保护管理工作的常设状态,如在历史建筑的认定、保护规划的审批等事项中将征求社会意见作为前置程序,必要时辅以听证制度;在立法中赋予单位和个人对历史建筑保护和管理的批评建议权,强化公众参与、监督历史建筑保护工作机制,从而实现历史建筑的可持续性保护。

(五)遵循整体性保护与合理利用的立法原则

历史建筑要实现“全面地保存、延续其真实历史信息和价值”的目的,必须“保护本体以及与之相关的历史人文和自然环境”,即保护历史建筑必须连同周边的环境一起保护,否则其价值和意义便大打折扣,因此整体保护是历史建筑地方立法的重要原则之一。同时,作为城市形象历史建筑,既是城市文化品位和个性的重要表现,也是城市过去和现在的浓缩。在今第三产业的发展下,历史建筑本身也演变成一种文化资产,如文化旅游业、民俗商业等,它开始带来了城市新的经济消费增长点,提供城市新的就业机会,是城市经济和社会发展的战略资源,是城市综合竞争力的重要组成部分。因此,历史建筑的保护和再利用已经成为现代城市良性发展不可或缺的重要内容,在立法原则和具体的条款设计上应对整体性保护与合理利用予以充分考虑。

参考文献:

[1]孙波.试论地方立法“抄袭”[J].法商研究,2007(05):3-10.

相信杂志 [2]俞祺.重复、细化还是创制:中国地方立法与上位法关系考察[J].政治与法律,2017(09):70-85.

[3]石佑启.论地方特色:地方立法的永恒主题[J].学术研究,2017(09):45-53.

相信杂志 [4]顾爱平.公众参与地方立法的困境与对策[J].江苏社会科学,2017(06):106-114.

作者:方晓庆 贾韶琦 单位:湘潭大学法学院

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